TAPUDA AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU

Son günlerde gündeme gelen, 30 milyon TL ve üzeri tapu işlemlerinde avukat bulundurulmasının zorunlu hale getirilmesi önerisi, ilk bakışta hukuki güvenliği artırmayı hedefleyen, makul görünen ve koruyucu bir düzenleme gibi görünmektedir. Ancak mesele hukuk güvenliğinden ziyade, avukatların mali sıkıntılarını gidermek amacını önceleyince durum vahim bir hal almaktadır.

Özellikle yüksek bedelli taşınmaz işlemlerinde tarafların daha bilinçli hareket etmesi, sözleşmelerin hukuka uygun kurulması ve olası uyuşmazlıkların önlenmesi amacıyla avukat desteğinin teşvik edilmesi anlaşılabilir bir yaklaşımdır. Ancak bu düzenlemenin zorunlu hâle getirilmesi, beraberinde önemli sakıncalar ve uygulama sorunları doğuracaktır.

Öncelikle Anayasa’nın  35. maddesinde tanımlanan mülkiyet hakkının zorunlu avukatlık gibi ücretli bir külfete bağlanması, klasik özel hukuk sistemindeki en güçlü hak olan ayni hakkın içeriğini zayıflatacaktır.

Türk hukukunun temel ilkelerinden biri olan sözleşme özgürlüğü, tarafların hukuki işlemlerini diledikleri şekilde ve diledikleri kişilerle yapabilmesini içerir. Tapu işlemlerinde avukat bulundurmanın zorunlu hale getirilmesi, tarafların kendi iradeleriyle hareket etme alanını daraltır. Düzenleme, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) “Sözleşme Özgürlüğü” başlıklı 26. maddesinin ruhuna aykırıdır.

Tapuda yapılan işlemler sadece satış değildir, miktarı 30 milyon TL’yi aşan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, 6306 sayılı Kanun’dan kaynaklı işlemler, ipotek, yabancıların taşınmaz edinimi, miras hukuku gibi birçok konuda avukat bulundurulma zorunluluğunun getirilmesi işlemlerin günlerce uzamasına neden olacağı gibi, günlük hatta saatlik değer artışlarının yaşandığı  bir piyasada işlerin tıkanmasına neden olacaktır.

Ayrıca, avukatlık hukuki bir formasyon gerektirmekte olup avukatlığın meslek alanında olmayan, teknik konularda 30 milyon TL üzerindeki işlemlerde avukat nasıl bir rol üstlenebilecektir? Örneğin; imar uygulaması, ifraz, tevhit, kat mülkiyeti vb. konularında avukat yanında bir de teknik eleman, mali konularda, mali müşavir de mi bulundurulacaktır?

Bu anlayış işleri daha karmaşık hale getirmez mi?

En önemli hususlardan biri de ülkemizde gayrimenkul hukuku alanında yetişmiş hukukçu sayısı sınırlıyken, yalnızca mali gerekçelerle avukat bulundurulmasının, gayrimenkul hukukunu yeterince bilmeyen avukatlar nedeniyle işlemleri daha da karmaşık hâle getirmesi ve yeni ihtilaflara yol açabilecek olmasıdır.

Avukatlık hizmeti doğal olarak bir maliyet unsuru doğurur. 30 milyon TL ve üzeri işlemler her ne kadar “yüksek değerli” kabul edilse de özellikle ticari hayatta bu tür işlemler oldukça yaygındır. Zorunlu avukatlık, işlem maliyetlerini artırarak piyasada ek bir yük yaratır. Bunun yanı sıra, her işlem için avukat organizasyonu yapılması, taraflar arasında avukat koordinasyonu sağlanması gibi nedenlerle süreçlerin uzaması kaçınılmazdır. Tapu işlemlerinin pratik ve hızlı yürütülmesi gereken bir alan olduğu düşünüldüğünde, bu durum ciddi bir verimlilik kaybına yol açacaktır.

Emlak danışmanları (emlakçılar), taşınmaz alım-satım süreçlerinde hâlihazırda önemli bir rol oynamaktadır. Zorunlu avukatlık düzenlemesi, bu rolü ikinci plana itebilir ve sektörde bir yetki çatışmasına neden olabilir. Emlak danışmanlarının deneyimi ve pratik bilgisi ile avukatların hukuki uzmanlığı birbirini tamamlayıcı nitelikteyken, zorunlu model bu doğal dengeyi bozarak taraflar arasında gereksiz bir rol karmaşası yaratabilir.

Gayrimenkul sektörünün en önemli aktörlerinden biri olan emlakçılar, pazarlık ve satış süreçlerinde etkin rol almakta ve piyasa bu sayede belirli bir işleyişe ulaşmaktadır. Mevcut duruma avukat katılımı ise, pazarlıkların uzamasına, satışların iptali veya vazgeçişlere neden olabilir. Bu durum, emlak piyasasını da olumsuz etkileyebilecektir.  Uzun yıllardır tartışılan ama bir türlü çıkarılmayan “Emlakçılık Kanunu” avukat bulundurma konusu ile ele alınarak daha rasyonel bir düzenleme yapılabilir.

Zorunlu hale getirilen her uygulamada olduğu gibi, burada da “şeklen uyum” riski ortaya çıkar. Taraflar, gerçekten hukuki danışmanlık almak yerine yalnızca yasal zorunluluğu yerine getirmek amacıyla avukat bulundurabilir. Bu durumda avukatın sürece katkısı sınırlı kalır ve uygulama kâğıt üzerinde bir güvenlik mekanizmasına dönüşür. Bu da düzenlemenin amaçladığı gerçek koruma etkisini zayıflatır. Ayrıca, avukatın sürece nasıl katılacağı da belirsizdir. İşlem anında taraf yanında bizzat akde iştirak  edecek mi (yani resmi senedi imzalayacak) ya da önceden avukat kontrolü yapıldığına dair bir form imzalayıp işlem o belgeyle mi yapılacak?

Eğer avukatın resmi senedi imzalaması şeklinde bir uygulama modeli tercih edilecekse, o vakit Türk Medeni Kanunu’nun (TMK.) 1007. maddesindeki sorumluluk kapsamı içinde avukatların da bulunması gerekecektir.

Tapu işlemlerinden alınan harç ise zaten yıllardır, yüksek oranı nedeniyle eleştirilmektedir. Devletin hangi hizmet karşılığı bu kadar yüksek bir meblağı aldığı eleştiri konusu yapılmaktadır. Kamuoyuna yansıyan bilgilere göre, avukat katılımı hâlinde alınacak ücretin de işlemin taraflarınca karşılanacağı ifade edilmektedir.

Mevcut durumda, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nisbi harç alınması söz konusu olursa, 30 milyon TL üzerindeki her bir işlemde taraflar toplam 1.560.000 TL avukat ücreti ödeyeceklerdir. Rakamın 300 milyon olması halinde bu rakamların korkutucu boyutlara ulaşabileceği aşikârdır.

Arabuluculuk ücret tarifesi veya asgari düzeyde bir sabit ücret olursa ve bu da tapu harcından karşılanırsa, avukat bulunmasının mali yük endişesi ortadan kalkar.

Ancak; esas sorun, açıklamanın talihsizliğidir. Ülkemizde 209 bin avukat olduğu (her yere hukuk fakültesi açmak gibi bir garabetin sonucudur bu) ve avukatların mali sorunlarını çözmek gayesi ile böyle bir düzenleme ihtiyacı durumu daha da vahim hale getirmektedir. Sağlık bakanı da sağlıkçılar için, her hastadan ek bir ücret alınmasını isteyebilir. Temel saik, sadece avukatların değil, tüm meslek mensuplarının mali durumunu düzeltmek olsa bu anlaşılır bir şey olurdu, ama düzenlemenin sunuş biçimi bile adil olmaktan uzaktır.

Her ne kadar 30 milyon TL yüksek bir eşik gibi görünse de, özellikle büyükşehirlerde (örneğin İstanbul’da) bu değer artık orta segment ticari taşınmazlar için bile sıradan hale gelmiştir. Bu nedenle düzenleme, yalnızca büyük yatırımcıları değil, orta ölçekli girişimcileri ve aile şirketlerini de etkileyecektir. Bu kesimler için ek maliyet ve prosedürler caydırıcı olabilir ve piyasa dinamizmini olumsuz etkileyebilir.

Daha dengeli bir yaklaşım, avukat bulundurmayı zorunlu kılmak yerine teşvik etmektir.

Tapu işlemlerinde hukuki güvenliğin artırılması elbette önemli bir hedeftir. Ancak bu hedefe ulaşmak için getirilecek düzenlemelerin, piyasa gerçekleri, uygulama pratikleri ve temel hukuk ilkeleriyle uyumlu olması gerekir. Avukat bulundurma zorunluluğu, iyi niyetli bir girişim olarak kabul edilse bile, maliyet artışı, işlem süreçlerinin yavaşlaması, sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması ve uygulamada şekilciliğe dönüşme riski gibi ciddi sakıncalar barındırmaktadır. Bu nedenle zorunluluk yerine teşvik ve bilinçlendirme temelli bir modelin daha sağlıklı sonuçlar doğuracağı değerlendirilmektedir.

Turgay GÜLTEKİN

E.Tapu Md/ Har.-Kad.Müh. GDU/Hukukçu